CONFERÊNCIA

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TEMA: NATUREZA JURÍDICA DO ABONO DE PERMANÊNCIA

EM SERVIÇO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS

Paulo de Matos Ferreira Diniz

Professor, Conferencista, consultor jurídico/organizacional, com título de decano pela Universidade Católica de Brasília, autor de vários obras de Direito Administrativo, Constitucional, Administração Pública e de Direito Comercial.

TEMA: NATUREZA JURÍDICA DO ABONO DE PERMANÊNCIA

EM SERVIÇO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS

Paulo de Matos Ferreira Diniz

SUMÁRIO:

Fato histórico- O abono de permanência em serviço no Regime Geral da Previdência Social (jocosamente pé na cova); Abono de permanência instituído pela Emenda Constitucional nº 41/2003- Legislação Ordinária Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004- Lei de conversão da Medida Provisória nº 167/2004; Da transferência do orçamento fiscal pra o orçamento de Seguridade social; Direito do servidor continuar a receber o abono de permanência quando toma posse em outro cargo inacumulável . Da recondução.Análise de sua viabilidade.

Fato Histórico

Registro aqui como fato histórico o primeiro documento que se tem notícia a respeito de concessão de aposentadoria a funcionários públicos no Brasil ( hoje constitucionalmente designados servidores públicos) o Decreto Régio baixado por Dom João Rei do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves , Lisboa, 6 de outubro de 1821, publicado na Gazeta do Rio, em dia 19 de janeiro de 1822, onde concede , além da jubilação (aposentadoria) no meu entender, o primeiro abono de permanência. A transcrição mantém a ortografia do documento original.

“Aquelles Professores, Mestres ou Mestras, que, apezar de comprehendidos no artigo primeiro( jubilados com trinta annos de exercício do magisterio, de hum e outro sexo, com vencimentos de todo o seu Ordenado), quizerem , todavia, e poderem continuar no exercício do Magistério, perceberão de mais em cada um anno a quarta parte de seus respectivos Ordenados.”

O Abono de permanência em serviço no Regime Geral de Previdência

Instituído pela Lei Orgânica da Previdência Social (LOAS) de 26.8.1960 o abono de permanência era a concessão de um benefício pecuniário ao segurado que continuasse em atividade após 30 (trinta) anos de serviço.

O segurado passava a ter o direito a percepção do valor de 4% (quatro por cento) do "salário de benefício" para cada grupo de 12 (doze) contribuições mensais até o máximo de 20%, posteriormente aumentado para 25%, para os que atendessem às exigências para aposentarem-se, com proventos integrais.

Era devido a contar da data de entrada do requerimento, não variando de acordo com a evolução do salário-de-contribuição do segurado, cujo reajustamento era na forma dos demais benefícios e não se incorporava, para qualquer efeito, à aposentadoria ou à pensão.(Revogado pela Lei nº 8.870, de 15.4.94)

Abono de permanência em serviço do servidor público

FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL

EC. 41/2003-

Art. 2º- § 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

EC. 41/2003-

Art. 40-§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, “a”, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Aposentadoria compulsória)

EC. 41/2003-

Art.3º.Aplica-se somente aos servidores que já adquiriram o direito à aposentadoria até 31.12.2003, data da publicação desta Emenda).

§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA

LEI Nº 8.112/90, PUBLICADA NO DOU DE 12.12.90- ARTs. 29 e 33

DA RECONDUÇÃO

Art. 29 — Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

I — inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

DA VACÂNCIA

Art. 33 — A vacância do cargo público decorrerá de:

I — exoneração;

[..]

VII — aposentadoria;

VIII — posse em outro cargo inacumulável;

LEI Nº 10.887, DE 18 DE JUNHO DE 2004, PUBLICADO NO D.O.U. DE 21.6.2004- LE I DE CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 167/2004

[...]

Art. 7^o O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso III do § 1^o do art. 40 da Constituição Federal, no § 5^o do art. 2^o ou no § 1^o do art. 3^o da Emenda Constitucional n^o 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1^o do art. 40 da Constituição Federal

COMENTÁRIO:

A isenção de contribuição previdenciária assegurada pelo §1º, do art. 3º, da EC. 20, de 1998, já concedidas até a dada da publicação desta Emenda, será mantida até 19 maio de 2004..A partir de 20 de maio de 2004 será concedido o abono e o beneficiário passará a contribuir para a Previdência.

A Emenda nº 41/2003 substituiu a isenção da contribuição previdenciária pela concessão de abono de permanência.

a) Regras de Transição(Emenda 20/1998)

Aplicá-se somente aos servidores que ingressaram até de 16.12.1998

O servidor de que tenha ingressado até de 16.12.1998, cumprido o adicional de 20(para aposentadoria integral ) do tempo que falta para aposentar-se, e que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária, isto é 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem,e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

Desta forma fará jus ao abono.(§ 5º do art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/2003)

b)Regras Permanentes

Será concedido abono, na forma do §19, do art. 40, ao servidor que ingressar na vigência da Emenda nº 41/2003, ao completar as exigências para aposentadoria voluntária integral e optar por permanecer em atividade. Este servidor, por ocasião de sua aposentadoria, terá seus proventos calculados na forma do art.40, com a redação dada pela EC. 41/2003.

c) Regras do Direito Adquirido

Aplica-se somente aos servidores que já adquiriram do direito à aposentadoria voluntária com proventos integrais ou proporcionais até a data da publicação desta Emenda e opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem. (§ 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41/2004).

Este servidor, por ocasião de sua aposentadoria, terá seus proventos calculados na forma do § 2º, do art.3º, da EC. 41/2003, ou nas condições da legislação vigentes .

O abono será concedido, em todas as situações, até o servidor completar a idade 70 anos, quando será aposentado compulsoriamente.

O servidor que atender à condição para aposentadoria por idade (homem 65 anos e mulher 60 anos) e não tiver, respectivamente 30 ou 25 anos de contribuição, poderá aposentar-se , mas, se permanecer em atividade, não terá direito ao abono de permanência.

CONSEQÜÊNCIAS DO ABONO DENOMINADO REGRAS DO DIREITO ADQUIRIDO

O servidor que tiver completado até 31.12.2003 as exigências para aposentadoria voluntária (INTEGRAL OU PROPORCIONAL) que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, que optar por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória.

A Emenda inclui a concessão do abono ao servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria proporcional, quando conte no mínimo de vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem.

É importante destacar que somente poderá optar pelo abono quem, tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária, permaneça em atividade até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

É igualmente importante atentarmos para o que dispõe o § 2º do art. 3º da Emenda 41 que estabelece que os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos aqui referidos, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente.

Analisemos:

1º- serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.

A legislação em vigor aqui referida até 31.12.2003, era a constante dos arts.3º e o 8º da Emenda nº 20/98.

O art. 3º, desta Emenda 20, de 1998, assegura a concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, aos servidores que preencheram todos os requisitos até 15.12.98.Estes terão direito a ter o cálculo dos proventos com base na última remuneração , considerando tantos avos conquistados até 15.12.98, N/30 para a mulher e N/35 para o homem, pois a EC 20, de 1998, ao estabelecer outra formula de aposentadoria voluntária proporcional, revogou este tipo aposentadoria proporcional que exigia apenas o tempo de serviço.

Já o art. 8º da Emenda nº 20/98 , assegura aposentadoria àqueles que cumpriram os requisitos, neles incluindo os tempos adicionais, 20 e 40%, até 31.12.2003, data da publicação da Emenda 41/2003,destacando-se a possibilidade de aposentadoria proporcional.

Esta terá seu cálculo também pela última remuneração, tomando como base 70% de seu valor, acrescido de 5% a cada anos que supere o tempo necessário, homem 35 e mulher 30 anos.Esta modalidade constante do art. 8º da EC 20, de 1998, foi revogada pela EC 41/2003.

Em qualquer hipótese, mesmo que haja contribuição, inexiste dispositivo constitucional que autorize a contagem deste tempo para a melhoria da concessão da aposentadoria voluntária proporcional, isto é atingir, respectivamente 30/30 e 35/35, avos.

Este entendimento encontra sua justificativa na Decisão nº 875/2001, do Tribunal de Contas da União - Plenário, quando afirma “ qualquer melhoria nos proventos, a partir dessa data, deverá submeter-se aos novos critérios estabelecidos pela referida Emenda.”

Decisão 875/2001 – Plenário- DOU de 06/11/2001

8.2.2. os servidores com direito à aposentadoria proporcional adquirido anteriormente à edição da Emenda Constitucional nº 20/98 podem se aposentar, a qualquer tempo, com base nos critérios da legislação anterior, computando-se, nesse caso, o tempo de efetivo exercício até a 15.12.98; qualquer melhoria nos proventos, a partir dessa data, deverá submeter-se aos novos critérios estabelecidos pela referida Emenda

Na forma do § 3º do art. 40 da Constituição vigente até 30.12.2003, a base de cálculo do provento será a remuneração do mês em que se der a aposentadoria.

2º- ou nas condições da legislação vigente.

Esta expressão permite que o servidor possa, ao aposentar-se, optar pela normas da legislação vigente a época em que se der a aposentadoria integral, pois o art. 10 da Emenda 41 revogou o art. 8º da Emenda 20/98, que permitia a aposentaria voluntária proporcional.

Desta forma, a opção poderá ser feita por uma das situações estabelecidas pelos artigo 2º e 6º, da Emenda 41/2003, art. 3º, da Emenda 47/2005, ou pelas normas permanentes do art. 40, da Constituição, emendado.

É importante observar que o cálculo dos proventos a que se referem os artigos 2º da Emenda nº 41/2003 e do art. 40, da CF, na forma disposta no § 3º, do art. 40, emendado, não mais terá como base a totalidade da remuneração, e, sim pela média das remunerações utilizadas como base para as contribuições ao Plano de Seguridade do Servidor e ao Regime Geral de Previdência, atualizados pelos índices que reajustam os benefícios da Previdência Social, a partir de julho de 1994.

E ainda mais , não se aplicará a paridade entre ativos e inativos.

Finalmente, podemos concluir que o servidor que optar por receber o abono aqui DENOMINADO REGRAS DO DIREITO ADQUIRIDO, terá a aposentadoria proporcional concedida com base nos critério da legislação então vigente, isto é até 31.12.2003, pois, não mais existirá a figura da aposentadoria proporcional ao tempo de serviço de que trata a Emenda 20, revogada expressamente pelo art. 10, da Emenda 41/2003.

Poderá, ainda optar por uma das normas vigentes após 31.121.2003, isto é a dos artigos 2º e 6º da Emenda 41/2003, a do art. 3º, da Emenda 47/2005, ou pela norma permanente do art. 40, emendado que tratam da aposentadorias voluntárias com tempo integral de contribuição.

A opção pelas condições estabelecidas nos artigos 6º, da Emenda 41/2003 e no 3º, da Emenda 47/2005, é apenas para aposentar-se, pois estes dispositivos não autorizam a concessão do Abono de Permanência.

Da transferência do Orçamento Fiscal pra o Orçamento de Seguridade Social.

LEI Nº 10.887, DE 18 DE JUNHO DE 2004, PUBLICADO NO D.O.U. DE

21.6.2004- LE I DE CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 167/2004

[....]

Art. 16.. As contribuições a que se referem os arts. 4^o, 5^o e 6^o desta Lei serão exigíveis a partir de 20 de maio de 2004.

§ 1^o Decorrido o prazo estabelecido no caput deste artigo, os servidores abrangidos pela isenção de contribuição referida no § 1^o do art. 3^o e no § 5^o do art. 8^o da Emenda Constitucional n^o 20, de 15 de dezembro de 1998, passarão a recolher contribuição previdenciária correspondente, fazendo jus ao abono a que se refere o art. 7^o desta Lei.

§ 2^o A contribuição de que trata o art. 1^o da Lei n^o 9.783, de 28 de janeiro de 1999, fica mantida até o início do recolhimento da contribuição a que se refere o caput deste artigo, para os servidores ativos.

Os servidores até então isentos de contribuição, passarão a contribuir a partir de 20 de maio de 2004, fazendo jus ao abono de permanência .Esta mudança provocou , em termos orçamentários a transferência de valores dos descontos de 11% sobre a remuneração/base de contribuição , mais o dobro deste., do orçamento fiscal pra o orçamento de Seguridade Social. Em termos financeiros, a situação da remuneração líquida do servidor manteve inalterada, a não ser pelo possível reflexos na sua renda líquida

Direito do servidor continuar a receber o abono de permanência quando toma posse em outro cargo inacumulável. Recondução. Análise de sua viabilidade.

Inicialmente há se discutir a natureza jurídica do abono de permanência.

É uma vantagem personalíssima do cargo deferida a termo ao servidor (exclusivamente a ele) por ter atendido cumulativamente todas as condições para aposentar-se, que, opta por permanecer em atividade, fará jus à sua percepção.

Para o seu perfeito entendimento é necessário que identifiquemos seus elementos constitutivos da norma condutora do abono:

ü Não se estende, de forma geral e indiscriminada, a todos os servidores, como, por exemplo, a gratificação inerente ao cargo ou a função, calculada sobre o vencimento básico do cargo ou da carreira na posição em que o servidor se encontra,

ü Não decorre do simples exercício do referido cargo, mas depende, ainda, de um fato individualizador que é o preenchimento, como já foi dito, cumulativamente das condições para aposentar-se;

ü Uma vez deferido, o abono vincula-se ao cargo efetivo que lhe deu origem, até o servidor atingir a idade limite para aposentar-se compulsoriamente, ou a qualquer momento retratar-se, ou mesmo nele aposentar-se;

ü Não tem caráter contributivo nem remuneratório, e, por isso, não haverá desconto de previdência sobre ele (Art. 4º, § 1º, inciso IX, da Lei nº 10.887/2004;

ü Dada sua característica de renda, pois aumenta o patrimônio do beneficiário, incidirá do Imposto de Renda Retido na Fonte;

ü O seu valor está atrelado ao da contribuição previdenciária incidente sobre a base de contribuição do cargo que lhe deu origem. Somente sofrerá alterações quando, também alterar o valor base de contribuição que fundamentou o seu cálculo, à época de sua concessão. Há que incluir ainda as situações decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo em que se concedeu o abono.

De todo o exposto uma conclusão se impõe: trata-se de benefício a termo de natureza previdenciária, que, uma vez concedido, convalida-se ato jurídico perfeito e acabado, gerando direitos indisponíveis para as partes, só podendo ser desconstituído quando eivado de vícios ou erros que gerem a sua revogação ou anulação, ou por retratação o que equivale a renúncia por parte de seu beneficiário.

Passaremos a examinar a situação do servidor que, atendendo todas as condições para aposentar-se, fez opção e está recebendo o abono , e, toma posse em cargo inacumulável.

É assegurado ao servidor estável ter a vacância concedida para tomar posse em cargo inacumulável ( VII, do art. 33, do RJU).

O instituto da vacância assegurara ao servidor levar alguns direitos personalíssimos para usufruí-los no novo cargo, tais como direito a férias, gratificação natalina, vantagem pessoal nominalmente identificada (VPNI).

Assim, ao tomar posse em outro cargo, o servidor submete-se ao estágio probatório durante três anos. Durante este tempo o servidor, estável, fica ainda vinculado ao cargo anterior, pois pode a ele retornar por desistência do estágio, ou ser reconduzido, no caso de reprovação no estágio probatório, ou nele aposentar-se.

No mérito, trata-se de assegurar ao servidor estável o direito de continuar a receber o abono de permanência, no valor e nas condições concedidas, até que ele cumpra todas as condições para aposentar-se no novo cargo, e, nele opte por permanecer.

Transcorrido o prazo do estágio probatório, o servidor rompe o vínculo com o cargo anterior, não podendo a ele retornar, nem nele aposentar-se, já que se vinculou ao cargo atual.

Independentemente do servidor solicitado ter a declaração vacância no cargo anterior, somente o servidor estável pode ser reconduzido, e, nesta condição, aposentar-se na cargo anterior.

Já o servidor não estável, ao tomar posse em cargo inacumulável, ocorre a ruptura do vínculo com o cargo anterior, pois a ele não é dado o direito de recondução, caso desista, ou seja reprovado no estágio probatório.

O valor do abono originário somente poderá será substituído pelo novo valor quando o servidor atender cumulativamente todas as condições para aposentar-se no novo cargo, e, optar por nele permanecer.

Conclusão: o servidor estável em gozo do benefício a termo de caráter previdenciário, denominado abono de permanência, ao tomar posse em outro cargo inacumulável, tem o direito de continuar a recebe-lo nas mesmas condições em que foi concedido, bem com substituí-lo quando atender todas as condições para aposentar-se no novo cargo, e, opte por nele permanecer em atividade.

Brasília, março de 2005

Prof. PaulODiniz

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